Noot bij uitspraak Hof inzake opslag bij Euribor hypotheken
J.M. van Poelgeest, noot bij uitspraak Hof Amsterdam 19 december 2017 inzake opslag bij Euribor hypotheken, JOR 2018/152 (ECLI:NL:GHAMS:2017:5248)
Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 6 maart 2018: ECLI:NL:GHAMS:2018:798.
Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 6 maart 2018: ECLI:NL:GHAMS:2018:798.
ABN AMRO heeft Euribor hypotheken aangeboden waarbij de rente gekoppeld was aan het Euribor tarief, vermeerderd met een opslag. ABN AMRO is met de klanten in de kredietdocumentatie overeen gekomen dat ABN AMRO bevoegd was om de opslag (eenzijdig) te wijzigen, waarbij in enkele gevallen is overeengekomen dat de klant daar vooraf over wordt geïnformeerd, en in een deel van de documentatie is opgenomen dat het rentepercentage kan worden gewijzigd indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. ABN AMRO heeft vervolgens de opslag enkele malen verhoogd. Klanten hadden de bevoegdheid om het rentepercentage vast te zetten voor een bepaalde rentevastperiode en de bevoegdheid om (vervroegd) af te lossen.
In deze zaak - die het gevolg is van een collectieve actie - gaat het om de vraag of de bedingen op basis waarvan ABN AMRO bevoegd was de opslag te wijzigen zijn aan te merken als een oneerlijk beding en terecht zijn vernietigd.
De bedingen worden getoetst aan de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (richtlijn 1993/13). Voor deze toetsing is van belang of het beding transparant is (of het beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld in de zin van artikel 5 van richtlijn 1993/13) en of het evenwicht van de rechten en verplichtingen aanzienlijk wordt verstoord ten nadele van de consument (artikel 3 van de richtlijn). In dit verband zijn alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst van belang. In de bijlage bij de richtlijn zijn bedingen opgenomen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, waaronder: “j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Dit staat niet in de weg aan bedingen waarbij het recht wordt voorbehouden om bij een geldige reden daartoe de lasten (zoals een opslag op het rentetarief) te wijzigen mits de verkoper verplicht is dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere partij en de andere partij de overeenkomst dan onmiddellijk kan opzeggen (bijlage onderdeel 2 sub b, eerste onderdeel).
De rechtbank heeft (zie JOR 2016/96 met annotatie van mr. drs. B.T.M. van der Wiel en mr. A. Stortelder) de bedingen vernietigd op grond van artikel 6:233.a BW. Als gevolg daarvan dienen de bedragen die door de klanten zijn betaald uit hoofde van de verhogingen van de renteopslag te worden terugbetaald. ABN AMRO heeft hoger beroep ingesteld.
Het hof bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank. Het hof beoordeelt hiertoe de wijzigingsbedingen en komt tot de conclusie dat de bedingen niet voldoende transparant zijn (zoals bedoeld in artikel 5 van de richtlijn). Het hof komt ook tot deze conclusie voor de bedingen waarbij is vermeld dat het rentepercentage kan worden gewijzigd indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. De consument is niet op voorhand in staat gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te voorzien.
Dat het beding niet voldoende transparant is, hoeft niet te resulteren in de conclusie dat het beding oneerlijk is. Vervolgens toetst het hof dan ook of de - niet voldoende transparante - bedingen oneerlijk zijn (in de zin van artikel 3 van de richtlijn) en derhalve resulteren in een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument, waarbij in de beoordeling wordt meegenomen dat de bedingen niet voldoende transparant zijn. Daarnaast acht het hof van belang dat als de bedingen niet waren opgenomen, de bank de wijzigingsbevoegdheid, behoudens uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden, niet zou hebben. Het hof concludeert dat de bedingen oneerlijk zijn. In de aanpak van het hof hoeft dit echter geen gevolg te hebben voor de bedingen op voorwaarde dat bij de concrete toepassing van de opslagverhoging wordt voldaan aan de uitzondering van de bijlage onderdeel 2 sub b, eerste alinea.
Vervolgens toetst het hof derhalve of de uitzondering van de bijlage onder punt 2.b, eerste alinea van toepassing is waarbij (i) het moet gaan om een wijziging van een rentevoet of een andere op de overeenkomst betrekking hebbende last, (ii) het recht tot wijziging is bedongen, (iii) dit geschiedt op grond van een geldige reden, (iv) de afnemer zo spoedig mogelijk moet worden geïnformeerd en (v) de afnemer het recht heeft de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen. Het hof concludeert al bij onderdeel (iii) dat de uitzondering niet van toepassing is omdat bij de concrete toepassing niet is voldaan aan de “geldige reden”. Deze eis bestaat volgens het hof uit twee onderdelen: (i) er moet sprake zijn van een juridische voldoende zwaarwegende reden om tot wijziging over te gaan, (ii) waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld.
Het hof beoordeelt hiertoe de aan de klanten gecommuniceerde redenen en hetgeen naar voren is gebracht in de procedure. De zwaarwegende grondslag voor de betreffende opslagverhogingen is naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt en inconsistent zodat de uitzondering van de bijlage onder punt 2.b eerste alinea niet van toepassing is.
Het lijkt niet helemaal voor de hand liggend dat het hof op basis van een toetsing van de praktische, concrete toepassing van het opslagwijzigingsbeding concludeert dat de uitzondering niet van toepassing is. Het zou wellicht logischer zijn als aan de hand van een beding zelf zou moeten kunnen worden beoordeeld of er sprake is van een oneerlijk beding en of een beding onder een uitzondering valt van de bijlage.
Over dit onderwerp zijn soortgelijke uitspraken van het KiFiD (nrs. 2017-364 en 2017-362, JOR 2017/264).
De basis voor deze uitspraken volgt uit de richtlijn en de Europese jurisprudentie. De rechter zal gelet op het dwingende, consumentenbeschermende karakter van de regelgeving ambtshalve moeten toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in 2014 anders (ECLI:NL:RBAMS:2014:5424). Gelet op de gevolgen van de wijziging van de opslag en de mogelijkheid voor de klant om een andere contractsvorm te kiezen was er volgens de kantonrechter geen sprake van een oneerlijk beding. Ook bij bedingen waarbij is overeengekomen dat de rente (eenzijdig) door de kredietverstrekker kan worden gewijzigd, is in eerdere uitspraken (kennelijk) uitgegaan van de geldigheid (niet-oneerlijkheid) van deze bedingen en geldt als uitgangspunt de beleidsvrijheid van de kredietverstrekker om de rente aan te passen, waarbij die beleidsvrijheid wordt beperkt door de overeengekomen te wijzigen rentecomponenten en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8170 en de Commissie van Beroep 31 januari 2014, 2014-007 en 2014-005).
De consument geniet in verband met kredietverstrekking een verstrekkende bescherming, hetgeen ook weer terugkomt in deze uitspraak. Consumentenbeschermende, Europeesrechtelijke bepalingen worden ambtshalve getoetst. In dit geval resulteert dit erin dat de kredietverstrekker de verhoging van de opslagen op de rente moet terugbetalen. Er is cassatieberoep ingesteld.
Mr. J.M. van Poelgeest
Advocaat te Amsterdam
In deze zaak - die het gevolg is van een collectieve actie - gaat het om de vraag of de bedingen op basis waarvan ABN AMRO bevoegd was de opslag te wijzigen zijn aan te merken als een oneerlijk beding en terecht zijn vernietigd.
De bedingen worden getoetst aan de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (richtlijn 1993/13). Voor deze toetsing is van belang of het beding transparant is (of het beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld in de zin van artikel 5 van richtlijn 1993/13) en of het evenwicht van de rechten en verplichtingen aanzienlijk wordt verstoord ten nadele van de consument (artikel 3 van de richtlijn). In dit verband zijn alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst van belang. In de bijlage bij de richtlijn zijn bedingen opgenomen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, waaronder: “j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Dit staat niet in de weg aan bedingen waarbij het recht wordt voorbehouden om bij een geldige reden daartoe de lasten (zoals een opslag op het rentetarief) te wijzigen mits de verkoper verplicht is dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere partij en de andere partij de overeenkomst dan onmiddellijk kan opzeggen (bijlage onderdeel 2 sub b, eerste onderdeel).
De rechtbank heeft (zie JOR 2016/96 met annotatie van mr. drs. B.T.M. van der Wiel en mr. A. Stortelder) de bedingen vernietigd op grond van artikel 6:233.a BW. Als gevolg daarvan dienen de bedragen die door de klanten zijn betaald uit hoofde van de verhogingen van de renteopslag te worden terugbetaald. ABN AMRO heeft hoger beroep ingesteld.
Het hof bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank. Het hof beoordeelt hiertoe de wijzigingsbedingen en komt tot de conclusie dat de bedingen niet voldoende transparant zijn (zoals bedoeld in artikel 5 van de richtlijn). Het hof komt ook tot deze conclusie voor de bedingen waarbij is vermeld dat het rentepercentage kan worden gewijzigd indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. De consument is niet op voorhand in staat gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te voorzien.
Dat het beding niet voldoende transparant is, hoeft niet te resulteren in de conclusie dat het beding oneerlijk is. Vervolgens toetst het hof dan ook of de - niet voldoende transparante - bedingen oneerlijk zijn (in de zin van artikel 3 van de richtlijn) en derhalve resulteren in een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument, waarbij in de beoordeling wordt meegenomen dat de bedingen niet voldoende transparant zijn. Daarnaast acht het hof van belang dat als de bedingen niet waren opgenomen, de bank de wijzigingsbevoegdheid, behoudens uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden, niet zou hebben. Het hof concludeert dat de bedingen oneerlijk zijn. In de aanpak van het hof hoeft dit echter geen gevolg te hebben voor de bedingen op voorwaarde dat bij de concrete toepassing van de opslagverhoging wordt voldaan aan de uitzondering van de bijlage onderdeel 2 sub b, eerste alinea.
Vervolgens toetst het hof derhalve of de uitzondering van de bijlage onder punt 2.b, eerste alinea van toepassing is waarbij (i) het moet gaan om een wijziging van een rentevoet of een andere op de overeenkomst betrekking hebbende last, (ii) het recht tot wijziging is bedongen, (iii) dit geschiedt op grond van een geldige reden, (iv) de afnemer zo spoedig mogelijk moet worden geïnformeerd en (v) de afnemer het recht heeft de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen. Het hof concludeert al bij onderdeel (iii) dat de uitzondering niet van toepassing is omdat bij de concrete toepassing niet is voldaan aan de “geldige reden”. Deze eis bestaat volgens het hof uit twee onderdelen: (i) er moet sprake zijn van een juridische voldoende zwaarwegende reden om tot wijziging over te gaan, (ii) waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld.
Het hof beoordeelt hiertoe de aan de klanten gecommuniceerde redenen en hetgeen naar voren is gebracht in de procedure. De zwaarwegende grondslag voor de betreffende opslagverhogingen is naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt en inconsistent zodat de uitzondering van de bijlage onder punt 2.b eerste alinea niet van toepassing is.
Het lijkt niet helemaal voor de hand liggend dat het hof op basis van een toetsing van de praktische, concrete toepassing van het opslagwijzigingsbeding concludeert dat de uitzondering niet van toepassing is. Het zou wellicht logischer zijn als aan de hand van een beding zelf zou moeten kunnen worden beoordeeld of er sprake is van een oneerlijk beding en of een beding onder een uitzondering valt van de bijlage.
Over dit onderwerp zijn soortgelijke uitspraken van het KiFiD (nrs. 2017-364 en 2017-362, JOR 2017/264).
De basis voor deze uitspraken volgt uit de richtlijn en de Europese jurisprudentie. De rechter zal gelet op het dwingende, consumentenbeschermende karakter van de regelgeving ambtshalve moeten toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in 2014 anders (ECLI:NL:RBAMS:2014:5424). Gelet op de gevolgen van de wijziging van de opslag en de mogelijkheid voor de klant om een andere contractsvorm te kiezen was er volgens de kantonrechter geen sprake van een oneerlijk beding. Ook bij bedingen waarbij is overeengekomen dat de rente (eenzijdig) door de kredietverstrekker kan worden gewijzigd, is in eerdere uitspraken (kennelijk) uitgegaan van de geldigheid (niet-oneerlijkheid) van deze bedingen en geldt als uitgangspunt de beleidsvrijheid van de kredietverstrekker om de rente aan te passen, waarbij die beleidsvrijheid wordt beperkt door de overeengekomen te wijzigen rentecomponenten en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8170 en de Commissie van Beroep 31 januari 2014, 2014-007 en 2014-005).
De consument geniet in verband met kredietverstrekking een verstrekkende bescherming, hetgeen ook weer terugkomt in deze uitspraak. Consumentenbeschermende, Europeesrechtelijke bepalingen worden ambtshalve getoetst. In dit geval resulteert dit erin dat de kredietverstrekker de verhoging van de opslagen op de rente moet terugbetalen. Er is cassatieberoep ingesteld.
Mr. J.M. van Poelgeest
Advocaat te Amsterdam
| jor_2018_152.pdf |