Noot bij uitspraak CBB met betrekking tot kortlopende kredieten
J.M. van Poelgeest, noot bij College van Beroep voor het bedrijfsleven, 3 mei 2016, JOR 2016/199 (ECLI:NL:CBB:2016:104)
- In deze zaak gaat het om het aanbieden van kortlopend krediet zonder vergunning. Aan de feitelijk leidinggevenden is een boete opgelegd in verband met overtreding van artikel 2:60 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
- Het uitgangspunt is dat als er krediet wordt aangeboden aan consumenten een vergunning nodig is. Een uitzondering op het toepassingsbereik van de Wft, en daarmee van deze vergunningplicht, is dat het krediet binnen drie maanden moet worden afgelost waarbij geen of slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 1:20 Wft).
- De vraag die aan de orde is, is of er in dit geval inderdaad een vergunning nodig was of dat het krediet buiten het toepassingsbereik van de Wft werd aangeboden. Deze vraag is al in diverse uitspraken aan de orde geweest. In dit verband wordt bijvoorbeeld verwezen naar Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 26 april 2012, JOR 2012, 287.
- De onderneming heeft kortlopende kredieten (voor 7 dagen) aangeboden voor maximaal €750, waarbij €0.40 aan servicekosten werd gerekend. Als niet tijdig werd betaald werd het dossier overgedragen aan een andere partij (eerst een dochtermaatschappij, later niet meer) waarbij de consument vorderingskosten en indien van toepassing aanmaningskosten moest betalen. Later werden kortlopende kredieten aangeboden (voor 3 weken) waarbij de consument een garantstelling moest verstrekken. De garantstelling kon van een willekeurige derde zijn of van een hiertoe aangewezen vennootschap, waarbij een bedrag werd betaald voor die garantstelling.
- De stelling van de AFM is dat de kredieten onder het toepassingsbereik van de Wft vielen omdat in de visie van de AFM meer dan onbetekenende kosten werden gerekend. Relevant hiervoor is of de vorderings- en aanmaningskosten in verband met niet-nakoming en (in de latere fase) de kosten voor de garantiestelling die door derde partijen in rekening werden gebracht, moeten worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of er onbetekenende kosten in rekening zijn gebracht. Er zijn meerdere aanbieders van krediet geweest waarbij deze vragen vraag aan de orde zijn geweest.
- Uit de toelichting op de wet blijkt dat het bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onbetekenende kosten gaat om “rente en eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook” (Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 p. 32). De regelgeving met betrekking tot consumentenkrediet is gebaseerd op de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48) zodat de beoordeling een interpretatie betreft die (deels) plaatsvindt aan de hand van deze richtlijn.
- De AFM sluit, blijkens haar stellingname in deze zaak, voor de invulling van het begrip onbetekenende kosten aan bij het begrip “totale kosten van het krediet”. Op basis van de Richtlijn consumentenkrediet zijn dit: “alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.”
- Op basis hiervan concludeert de AFM dat ook kosten bij niet-nakoming onder de totale kosten van het krediet (kunnen) vallen en ook kosten van derden indien er, feitelijk, sprake is van één verdienmodel.
- In het kader van de beoordeling van de vraag of er sprake is van onbetekenende kosten zijn twee aspecten van belang. Ten eerste is een relevant aspect dat vaak terugkomt in procedures over het toepassingsbereik van de Wft met betrekking tot kredietverstrekking dat het consumentenbeschermende bepalingen betreft. Interpretatie vindt daarmee plaats aan de hand van de feitelijke situatie (o.a.: Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam 26 april 2012, JOR 2012, 287, Rb. Rotterdam 24 februari 2014, JOR 2014, 131, CBB 3 maart 2015, JOR 2015, 204, Rb. Rotterdam 17 januari 2013, JOR 2013, 75/Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam 16 februari 2012, JOR 2012, 117). De formeel juridische structuur wordt over het algemeen niet doorslaggevend geacht. Uit de Richtlijn consumentenkrediet volgt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de regels niet kunnen worden omzeild door overeenkomsten een bijzondere vorm te geven. Ook uit eerdere rechtspraak volgt dat consumentenbescherming relevant is voor de interpretatie waarbij in diverse uitspraken een volgende (of soortgelijke) redenering terugkomt: “Juist gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop ligt het niet in de rede om aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies heen te kijken die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild (vgl. HR 24 juni 2005, LJN AT6005; HR 13 juli 2012, LJN BW4989; CBb 30 januari 2007, LJN AZ9465 en CBb 18 oktober 2011, LJN BU3246).” Dit resulteert in een ruime uitleg van de consumentenbeschermende bepalingen en daarmee een strikte uitleg van de uitzonderingen op het toepassingsbereik van de Wft.
Een ander relevant aspect is dat de gevolgen van het handelen in strijd met de kredietregelgeving zonder vergunning ingrijpend kunnen zijn. Overtreding van de vergunningplicht is een economisch delict en de AFM kan maatregelen nemen waaronder het opleggen van een boete. Het basisbedrag is nu €2.000.000 en wordt op basis van een wetsvoorstel €2.500.000. De maatregelen kunnen zich beperken tot de onderneming maar er kunnen – zoals in dit geval - ook maatregelen worden genomen tegen feitelijk leidinggevenden. In het kader van deze bestraffende maatregelen moet de uitleg van het wettelijk kader passen binnen het lex certa beginsel. Dit resulteert mijns inziens in een passende en daarmee niet al te ruime uitleg van de bepalingen. Vooraf moet een partij immers kunnen vaststellen of bepaalde activiteiten gereguleerd zijn of niet en daarmee of er door het verrichten van de activiteiten in strijd zal worden gehandeld met wet- en regelgeving. In dit verband is relevant dat het financieel recht niet altijd een duidelijke interpretatie kent en dat het inwinnen van juridisch advies, naar huidige rechtspraak, niet betekent dat men daar ook zonder risico op af mag gaan. De eigen verantwoordelijkheid blijft en bij twijfel moet een second opinion gevraagd of inlichtingen worden ingewonnen bij de toezichthouder (o.a. CBB 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119 en Rb. Rotterdam 23 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2771). - Hieronder wordt kort ingegaan op de in deze procedure aan de orde zijnde kosten, die er in deze procedure in resulteren dat er geen sprake is van krediet dat buiten het toepassingsbereik van de Wft valt, doordat er geen sprake is van onbetekenende kosten als deze kosten worden meegerekend.
- Relevant voor de vaststelling of er sprake is van niet nakomingskosten is dat kosten die niet verplicht zijn op basis van de richtlijn niet vallen onder de kosten van het krediet. Voor wat betreft de niet-nakomingskosten staat vast dat de consument deze kosten niet per definitie moet betalen. De consument kan immers ook aan zijn betalingsverplichtingen voldoen. In de tekst uit de richtlijn met betrekking tot de totale kosten van het krediet staat: “kosten (…) die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen” Dit zou er mijns inziens op duiden dat de kosten van niet-nakoming geen onderdeel zijn van de totale kosten van het krediet. In de richtlijn hypothecair krediet is dit duidelijker omschreven. Daar is bij de definitie van de totale kosten van het aan de consument verleende krediet toegevoegd: “Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen” (Richtlijn 2014/17).
- De consumentenbeschermende uitleg van artikel 1:20 Wft levert in deze uitspraak (en soortgelijke uitspraken over kortlopende kredieten) echter een andere interpretatie op. Ook niet-nakomingskosten worden door het CBB in dit geval gerekend tot de totale kosten van het krediet.
- In een deel van de periode waar de boeteoplegging op ziet, is krediet aangeboden waarbij een garantstelling nodig was (van een willekeurige derde zonder kosten) of van een hiertoe aangewezen entiteit (tegen een vergoeding). Net als bij niet-nakomingskosten komt dan de vraag op of de kosten voor garantstelling onderdeel zijn van de “totale kosten van het krediet”. Uitgangspunt bij kosten voor andere diensten is dat alleen verplichte kosten moeten worden meegenomen en dat als gekozen kan worden voor een garantie zonder kosten en een garantie tegen vergoeding, de kosten voor de garantstelling geen onderdeel zijn van de kosten van het krediet. Dat past bij het uitgangspunt dat als consumenten kunnen kiezen om bepaalde aanvullende producten/nevendiensten tegen betaling af te nemen, deze kosten in beginsel geen onderdeel van de kosten van het krediet zijn. In dit geval worden de kosten voor garantstelling door het CBB gerekend tot de totale kosten van het krediet omdat feitelijk altijd gebruik werd gemaakt van de garantstelling en omdat er sprake was van één verdienmodel.
- In deze uitspraak is de consumentenbeschermende uitleg voor de kosten voor de garantstelling voor het CBB doorslaggevend. Hoewel de garantie tegen betaling juridisch niet verplicht was (en de kosten van een garantie daarmee niet behoren tot de totale kosten van het krediet) wordt de garantie (toch) verplicht gezien omdat (kennelijk) alle consumenten ervoor kiezen om een garantie tegen betaling af te nemen.
- Daarnaast geldt zowel voor de niet-nakomingskosten als de garantstelling dat deze kosten niet door aanbieder zelf zijn gerekend maar door een andere rechtspersoon. Dat obstakel wordt in deze uitspraak ook genomen. Omdat er sprake zou zijn van ‘één verdienmodel’, worden de kosten die door de andere rechtspersoon worden gerekend (ongeacht of die rechtspersoon
een onderdeel is van de groep) gerekend tot de totale kosten van het krediet. - Flitskredieten zijn onwenselijk geacht en de uitleg die wordt gegeven aan wet- en regelgeving past daarbij. Reguliere niet-nakomingskosten en niet verplichte kosten voor andere producten die bij het krediet kunnen worden afgesloten zullen in andere situaties niet meegenomen worden bij de beoordeling of er sprake is van onbetekenende kosten. Immers, dan zou men bijvoorbeeld bij uitstel van betaling, geen kosten kunnen vragen als een consument niet tijdig betaalt. Dat zal niet zijn beoogd. Deze uitspraak moet dan ook specifiek in het kader van flitskredieten en de bijbehorende consumentenbeschermende gedachte worden gelezen.
Mr. J.M. van Poelgeest
Advocaat bij Trivvy advocatuur
| jor_2016_199_flitskrediet.pdf |